近年来，幼儿园教职人员虐童、校园性侵等违法犯罪一次次成为社会瞩目的焦点，又一次次逐渐从公众视野中淡去。如果理论界和实务部门不以此为契机进行系统、深刻的反思，并在刑事立法、刑事政策、配套机制措施方面予以切实的调整和完善，那么，儿童权益被漠视和严重侵害的悲剧可能会一次次重演。本文立足于我国司法实践，并以儿童福利保护先进国家的立法、司法举措为参照，结合当前较为突出的儿童被贩卖、性侵、组织乞讨等犯罪现象，略陈管见，供探讨和争鸣。

一、关于收买被拐卖的儿童罪“但书”条款：修改法律抑或进行限制性司法解释

拐卖儿童与收买被拐卖的儿童是对合犯，没有收买就没有拐卖，反之亦然，如同行贿之于受贿。我国刑法在从严惩治拐卖妇女、儿童犯罪的同时，于第二百四十一条第一款规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;第三款规定，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任，即“但书”条款。与人贩子普遍被判处较重刑罚相比，实践中，买主被定罪判刑的数量十分有限，两者反差较大。那些儿童不幸被拐走的父母，以及报以同情之心的社会公众，从朴素的情感认为，“有买方市场，才会有卖方市场，如果法律不能对买方市场产生足够的震慑作用，拐卖儿童的现象就很难绝迹”。近几年，全国“两会”，均有人大代表或政协委员联名提出修改“但书”条款的提案、议案。①

在近几年新闻报道反映的民意普遍支持废除“但书”规定的背景下，实务部门表现出了谨慎支持的态度，尝试通过司法解释突破“但书”条款的限制，加大对买主的打击力度。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《惩治拐卖犯罪意见》)，明确要求注重铲除买方市场，规定了几种严重情节，即对被买妇女、儿童实施伤害、侮辱行为，组织、诱骗、强迫被买妇女、儿童从事乞讨、苦役、卖淫等违法犯罪活动，或者被买妇女、儿童被解救后又再次收买其他被拐妇女、儿童的，具备这些情节，即使买主没有虐待被买儿童或阻碍解救，也应当追究买主的刑事责任。但是，鉴于不虐待、不阻碍解救的情形占了此类案件的绝对多数，无论如何列举不虐待、不阻碍解救之外的严重情形，都无助于加大对买主的打击力度。因此，《惩治拐卖犯罪意见》施行以来，对买主实际追究刑事责任的案件数量并没有明显上升，一定程度上，加大对买主打击力度的政策目标未能实现。这也从侧面说明，在刑法第二百四十一条“但书”条款的框架规制下，既要坚持罪刑法定原则，又试图通过扩大解释的方式收缩“但书”条款为买主打开的免责豁口，的确有一定的难度。

刑罚关乎公民权益的限制与剥夺，刑事立法的制定、修改都必须慎重。刑法第二百四十一条“但书”条款是否应该修改，必须全面考虑该条款制定时的背景、意图，当下的社会、犯罪状况与公众认同，惩罚犯罪与合理限定处罚范围的平衡等诸多因素，在社会上广泛征求意见，进行充分、理性的辩论和探讨。如果确实应该修改，刑事立法也就没有必要为刻意追求稳定性而牺牲对于已经发生了巨大变化的社会现实的适应性和可调整力。笔者基于司法实践的角度，倾向于修改“但书”条款，主要理由是：

其一，收买被拐卖的儿童具有应受刑事处罚的严重社会危害性。突出体现在以下几个方面：一是收买儿童侵犯了基本人权。人不是商品，也不应被视为商品，买卖人口，不管是买卖男人、女人、老人抑或儿童，从根本上都是对人格尊严和基本人权的侵犯，为现代文明社会所不容。

二是收买被拐卖的儿童刺激、助长拐卖犯罪发生。没有对非法收养儿童的巨大需求，就不会有源源不断的婴幼儿被贩卖犯罪发生，这是一个基本的常识，自无需赘言。儿童在被贩卖过程中极易遭受意外伤害。从近几年公安机关侦破并新闻报道的贩婴案件来看，人贩子为获取暴利铤而走险，不择手段，为防止贩运过程中被发现和查处，有的采取给婴儿灌服安眠药的手段防止婴儿啼哭，有的用塑料袋、行李箱盛装婴幼儿，进行长途运输、中转，容易导致婴儿大脑缺氧受损或窒息死亡。而贩运过程中婴儿患病得不到及时救治，或者是发现婴儿患有先天性疾病后予以抛弃的事件也时有发生。还有多少婴儿在长途贩运过程中因照料不周而生病、死亡或被遗弃，可能成为外人永远无法得知的罪恶而被隐藏。

三是收买被拐卖的儿童还会对儿童的家庭造成无可挽回的伤害。由于巨额利润的刺激，人贩子只要有利可图即大肆收买和贩卖婴幼儿.根本不会考虑、区分婴儿来源，这对盗抢婴幼儿及亲生父母遗弃、出卖婴儿等违法犯罪均存在着刺激、诱发作用。当买主仅需支付数万元钱就可轻松获得一名活泼可爱的儿童，尽享天伦之乐时，从来不会去考虑，自己的幸福很可能就建立在儿童被拐家庭骨肉分离、血泪交织的痛苦之上。这种伤害，会一直影响到公安机关解救儿童后对儿童的安置：如果允许买主继续抚养，意味着法律对买卖人口的默认和纵容;如果送交福利院或其他家庭寄养，意味着对儿童可能造成二次伤害。

因此，在儿童被出卖、贩运、非法收买、收养直至解救安置的所有环节，儿童的利益都可能受到忽视和伤害。那种认为买主大多家境并不富裕，求子心切，支付巨款收买儿童，生活中对儿童尽了较多抚养照顾义务，对儿童也无虐待、伤害之行为，社会危害性较小的认识完全是错误的，必须扭转盲目、片面同情买主的错误观念。

其二，我国的社会治理结构、公民法制与权利意识已经有了很大改变，扭转重打击人贩子、轻处罚买主的刑事政策导向，具备了相当的民意基础和社会条件。国家禁止买卖妇女、儿童的立场和态度一直是明确的，刑法之所以在规定收买被拐卖的妇女、儿童即构成犯罪的原则性规定之外，另外又规定了免予追究刑事责任的但书条款，主要是考虑当时社会的状况。一些地方屡屡发生买主及周围群众暴力抗法阻碍解救的事件，为减少解救阻力，保护被拐妇女、儿童免遭更严重侵害，因此，规定不阻碍被买妇女返回原居住地、不虐待被买儿童、不阻碍解救的，可以不追究刑事责任。1991年“但书”条款制定之初即具有限制处罚范围的政策导向功能，体现了国家刑罚权向社会现实、民众传统观念的让步与妥协。从当时的社会状况来看，这种选择是必要的、合理的。20多年来，我国社会发生了翻天覆地的变化，经济高速发展带来农业人口大规模向城市、经济发达地区流动和集中，现代传媒和信息技术日益发达，公民法制意识、权利保障意识和社会文明程度不断提高。为满足一己之私而不惜牺牲他人及其家庭的幸福收买妇女、儿童，作为落后、丑恶的现象，越来越难以为文明社会所容忍。拐卖妇女、儿童犯罪屡打不绝，不能说与针对买主的刑事政策导向滞后于社会现实没有关系。为扭转这种局面，收紧免责的口子，加大对买方市场的打击力度，逐渐成为社会共识。要达到这一目标，修改立法是最佳选择。另外，我国基层公安执法能力已有较大提升，类似上世纪八九十年代公安人员为解救被拐妇女、儿童而频频遭到暴力阻碍的事件，当前已很少发生。笔者认为，只要工作方式、方法得当，逮捕强制措施适用合理、慎重选择，修改“但书”条款，扩大追究买主刑事责任的范围，不至于影响社会的稳定。

其三，“但书”条款与刑法其他条款存在逻辑上的矛盾，不利于树立刑法的权威和正确的社会导向。我国刑法第二百四十二条规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，或者聚众阻碍解救的首要分子，应分别以妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪追究刑事责任。因此，对于收买被拐卖儿童的买主，不虐待被买儿童、不阻碍解救是其本应承担的义务，如果实施上述阻碍解救行为或严重虐待行为的，不仅要按照刑法第二百四十一条的规定，追究其收买被拐卖儿童罪的刑事责任，还要同时追究其妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的儿童罪、虐待罪的刑事责任。但是，根据“但书”条款的规定，仅因买主未虐待、未阻碍解救，就连收买被拐卖的儿童也可以不追究责任，无论如何都是对刑法规范确定性和权威的破坏，在社会上也容易造成“拐卖有罪，收买无辜”的错误导向，不利于减少和预防拐卖儿童犯罪的发生。 修改关于收买犯罪的“但书”免责条款，是解决打击买方市场不力问题的合理路径选择。但是，这并不意味着在立法修改前，司法机关就不能追究买主刑事责任。现行刑法规定不阻碍被拐妇女返回原居住地，不虐待、不阻碍解救被拐儿童的，“可以”而非“不应”追究买主的刑事责任。也就是说，现行法律仍然存在可以进行司法解释的空间。如果认为现阶段对买主一律追究刑事责任，与刑法规定存在冲突，那么，至少应该对“可以不追究刑事责任”这一立法表述进行限制性解释，以此扩大追究买主刑事责任的范围。鉴于收买被拐卖的妇女、儿童行为的严重社会危害性，原则上都应该追究买主的刑事责任，只有一些情节较轻的例外情形，才可以适用“但书”条款，不追究买主的刑事责任。但这只能作为例外，占很小一部分。

二、性侵儿童犯罪的规制：刑法与相关配套法律的 完善乃必由之路

性侵儿童主要表现为对儿童的奸淫、猥亵以及与 儿童性交易相关的犯罪。事实上，儿童遭受性侵害的案 件在我国一直呈多发状态，只不过此前未进入公共视野进行充分讨论。如何规制性侵儿童犯罪，应该成为理论界和实务部门认真思考的一项严肃而又重要的课题。鉴于此问题的复杂性，笔者仅就司法实践中所反映的几个突出问题，谈一谈自己的看法，希望引起更多、更深入的研究和探讨。

1.关于保护对象和行为方式的扩大问题。20世纪中后期以来，一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响，在20世纪最后的20年里，域外许多国家或地区都对强奸罪进行了立法修订。时至今日，许多国家已不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，男性也可以成为性侵犯罪的对象;承认性交方式多样化的现实，扩大强奸罪的行为方式，例如，强迫男子或女子肛交，给被害人造成的伤害并不比传统的性交轻。此外，将异物如棍、棒强行插入女子的阴道也足以造成性侵害。叻生我国，刑法规定的强奸罪成立范围显然较为狭隘，仅限于男性对女性实施阴道性交，其他性侵类型均成为猥亵罪的规制对象，而已满14周岁的男性则被排除在性犯罪刑法保护之外。实践中，随着性别意识的更加平等以及公众对同性恋现象的日渐包容，女子或男子强奸男童，男子之间、女子之间互相进行性侵犯的案件也时有发生。因此，对强奸罪的对象和行为方式的确有扩大的必要。退一步讲，即使认为暂不宜扩大，也应该将该类行为作为强制猥亵罪的对象予以规制，以体现对男女性权利的平等保护。具体言之，可将刑法第二百三十七条强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵罪，以解决实践中发生的对已满14周岁、不满18周岁的男性少年或成年男性违背他人意志实施肛交等性侵犯行为的定罪处罚问题。

2.关于猥亵儿童罪(包括强制猥亵、侮辱妇女儿童罪)量刑情节的设置问题。刑法第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，依照强制猥亵、侮辱妇女罪从重处罚”，但刑法对猥亵儿童罪第二档量刑幅度规定的情节仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”，实践中此类情形极少出现。因此，猥亵儿童犯罪基本都是在五年以下有期徒刑幅度内处刑。从法院近几年审理的案件来看，有的案件中猥亵儿童人数众多，被害人多达10余人，或者持续时间长，多达数十次，或者猥亵手段恶劣，对被告人适用第一档五年以下量刑幅度明显畸轻，但又不符合第二档法定刑规定的情形，因此，无法做到罪刑相适应。我国台湾地区“刑法”将口交、肛交或以生殖器以外的其他身体部位或器物进入他人生殖器、肛门，或使之结合的行为，均规定为强奸罪的行为方式，除此以外的色欲行为才作为猥亵罪的规制对象，并且根据犯罪对象和是否使用违背他人意志的手段，分别规定了强制猥亵罪、与稚童狠亵罪。瞄目比较而言，我国刑法中的猥亵儿童罪、强制猥亵妇女罪虽然规制的犯罪行为范围更广、性质更严重，但量刑幅度的设置上却过于狭隘，实际量刑普遍较轻。如我国维持强奸罪的现行规定不变，更应针对猥亵情形的复杂性，完善法定加重情节的设置。

3.关于相关配套法律法规的完善。我国多年来的司法实践以及各国和地区应对儿童性侵问题的经验不止一次证明，仅有刑法这一单独部门法的修改完善，仅仅对性犯罪者施以重刑，尚不足以有效防范和制止性侵儿童犯罪的高发、多发态势，配套法律法规的制定和完善必不可少。以美国为例。随着儿童遭受性侵害案件的频繁发生和广泛报道，美国联邦开始制定相应法律来保护儿童不受性侵害，包括1996年《梅根法》、《帕姆，林彻尔关于性罪犯追踪迹身份识别法令》，2006年《亚当·沃尔什儿童保护及安全法》等一系列法令法案，其内容不断完善，主要涉及对性侵案件的强制报告，性犯罪者的信息披露和登记，对前科劣迹人员的重点管控，为儿童及其家长、执法机关提供相应指导、培训等。叼苣国在2008年通过了萨拉法的法案，2011年正式施行，公众可以接触到在警方备案的性犯罪者名单，这样家长就能了解与孩子日常交往的人是否有性侵的前科，使儿童远离危险。瑞士要求性侵儿童的罪犯接受详细的医学鉴定，接受专门治疗，以避免下次再犯。在我国台湾地区，早在1996年即制定了“儿童及少年性交易防制条例”，于1998年制定了“陛侵害犯罪防治法”，都体现了对性侵犯罪问题专门立法和进行综合治理的思路。这些经验值得我们借鉴。

三、加强儿童权益刑事保护任重道远

我国当前所处的社会阶段，决定了对儿童权益保护水平的提升必将是一个渐进的过程。当前侵犯儿童权益犯罪问题突出，社会极为关注，这是我们考察、反思并推进立法，完善惩治防范保护制度、机制、措施的契机。本文仅以收买被拐卖的儿童及性侵儿童犯罪为对象，对儿童权益刑事立法进行了初步探讨，而实际存在的问题还不止这些。

再以社会广为关注的组织儿童乞讨现象为例。根据刑法第二百六十二条之一的规定，以暴力、胁迫手段组织残疾人、儿童乞讨的，构成组织残疾人、儿童乞讨罪。随着近年来打击组织儿童乞讨专项行动的开展，该规定存在的问题已逐渐暴露，主要是：其一，根据刑法中“组织”概念的一般理解，普遍认为组织三人以上乞讨才能构成犯罪，但从保护残疾人、儿童权益的角度考虑，限定被害人为三人并无必要。其二，乞讨儿童年龄偏小或者是严重残疾人，无法正确表达意志，很难证明存在暴力、胁迫。此外，实践中，利用家庭贫穷境遇，与儿童的监护人签订“合同”租借残疾人、儿童乞讨，以及大量存在的父母携带、指使儿童乞讨，根据现行刑法的规定，均难以追究刑事责任。2006年组织残疾人、儿童乞讨罪罪名增设至今，该类案件进入司法程序处理的寥寥无几，与实际生活中此类违法犯罪大量存在形成巨大反差。一定程度上可以说，组织残疾人、儿童乞讨罪已经成为一个被虚置的，对增进残疾人、儿童福利无益的罪名。笔者认为，组织儿童乞讨，即使是父母携带、指使儿童乞讨，对儿童身心健康也是严重侵害，具备一定情节，比如屡教不改，被行政处罚过又再次利用儿童乞讨的，完全有必要予以刑法制裁，至于那些租借、指使、诱骗儿童乞讨者，更应该依法追究刑事责任。

教唆、组织、利用未成年人和残疾人乞讨行为的犯罪化规定，在许多国家和地区的刑法典中都有体现，而且在入罪条件的设置上，从未像我国这般苛刻。法国刑法典第227-20条规定：“直接挑动未成年人行乞的，处两年监禁并科45000欧元罚金”;“如被挑动之未成年人年龄在15岁以下，则处三年监禁并科75000欧元罚金”。意大利、西班牙和我国澳门地区均有类似的规定。由此足见，无论从我国惩治组织乞讨犯罪的实际需要，还是参考域外立法例，刑法及儿童救助保护的相关法律规定确有修改之必要。

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